[창업과 법] 이사의 책임과 경영판단원칙 (1) - 이사의 의무 등

이사의 의무

 

상법은 이사가 고의 또는 과실로 법령 또는 정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 경우에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다고 규정한다. (회사에 대한 손해배상책임에 한정! 주주에 대한 배상 책임은 없음. 이사의 권한은 회사가 위임한 것이므로 cf. 제3자에 대한 이사의 책임: 주주에 대한 이사의 책임을 규정하며, 고의 또는 중대한 과실에 한정)

이사는 법령과 자치법인 정관을 준수할 의무가 있고, 그 외에도 법령 또는 계약상 정해진 임무를 게을리하지 않아야 한다.

 

상법상 이사의 의무:

 

1.     선관주의의무(duty of care) (상법 제382조제2항) : 이사의 감시의무, 보고의무, 비밀유지의무 등

l  이사와 회사의 관계는 위임에 관한 민법 제681조가 준용되기 때문에 이사는 회사에 대하여 선량한 관리자의 주의로써 사무를 처리할 의무를 진다. 직무수행에 있어 법령에 위반하지 않도록 주의할 의무(소극적 의무)를 짐은 물론 항상 회사에 최선의 이익이 되는 결과를 추구하여야 할 의무(적극적 의무)를 부담

l  이사의 직무수행은 적법하고 규범적으로 타당해야 할 뿐만 아니라, 회사의 목적이 영리추구이므로 영리실현을 위해 합목적적이고 효율적이어야 한다.

-      이사의 권한은 보수청구권 같은 채권적 권리 외에는 모두 회사 조직의 운영을 위해서 주어지는 것이므로 권한의 행사 시 의무의 성격도 갖게 되는 양면성을 지님. 즉, 이사는 회사의 이익을 위해서 권한을 행사할 의무를 지니게 됨.

-      선관주의의무는 추상적인 의무이기 때문에, 이사회출석의무, 영업비밀준수의무, 위험관리시스템구축의무, 감시의무 등 다양한 형태로 구체화됨.

l  선관주의의무는 객관적 기준(objective standard)에 의하여 같은 지위에 있는 합리적인 사람을 기준으로 판단하므로, 당해 이사 개인의 능력이나 주관적 사정은 참작되지 않음. > 이사가 다른 사람보다 낮은 지적수준이나 업무능력을 가지는 경우에도 이러한 점은 고려되지 않고 통상의 신중한 자를 기준으로 하는 선관주의 의무가 요구됨. 즉, 이사 본인이 어떻게 행위하여야 할 것인지에 대한 생각이나 믿음이 아니라, 유사한 상황에서 다른 합리적인 사람은 어떻게 행위하였을지가 주의의무 판단 기준

l  무보수명예직인 명목상의 이사를 포함(상근, 비상근 불문)하여 모든 이사가 선관주의의무를 부담

l  감시의무 : 소극설, 적극설, 절충설이 있으며, 이 중 절충설이 통설이며 판례도 동일한 입장을 취하고 있음. 절충설은 다른 업무담당이사의 업무집행이 “위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때”에만 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다는 입장. 또한, 이사회의 위법/부당한 결의를 방치한 때에는 감시의무를 게을리한 것으로 볼 수 있음.

l  보고의무 : 이사는 대표이사로 하여금 다른 이사 또는 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고할 것을 요구할 수 있고, 3개월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하여야 한다. 따라서 이사회는 적어도 3개월에 1회 개최되어야 함.

l  이사회출석의무 : 이사는 이사회에 출석하여 의결권을 행사할 의무가 있음. 단순 불출석은 임무해태로 보지 않고, 정당한 사유(질병, 출장, 긴급한 용무 등) 없는 불출석만 임무해태에 해당하여 손해배상책임발생의 원인이 될 수 있음. (불출석으로 인해 이사회의 성립을 어렵게 하여 중요한 의사결정의 때를 놓치게 하거나, 위법 또는 부당한 결의를 저지하지 못한 경우 임무를 게을리한 것으로 손해배상책임 발생 가능). (Q. 장기화되지 않은 일시적인 정당한 사유 없는 불출석의 경우에는 부당한 결의를 방치하지 않았다면 상관 없는지?)

 

2.     충실의무(duty of loyalty) : 경업금지의무, 회사기회 유용금지의무, 자기거래 금지의무

“이사는 법령과 정관의 규정에 따라 회사를 위하여 그 직무를 충실하게 수행하여야 한다.” – 영미법상의 신인의무(fiduciary duty)의 규범원리를 원용하는 해석근거(이철송)

 

l  경업금지의무

 

-      이사는 이사회의 승인이 없으면 자기 또는 제3자의 계산으로 회사의 영업부류에 속한 거래(경업)를 하거나 동종영업을 목적으로 하는 다른 회사의 무한책임사원이나 이사(겸직)가 되지 못한다.

-      이사 또는 집행입원이 적용 대상이며, 업무집행지시자는 아님.

-      이사회의 사전 승인으로 경업/겸직이 가능. 소규모회사는 주주총회 결의로 승인.

-      경업 : 이사가 별도의 회사를 설립하는 경우 외에도 회사의 지배주주가 되어 그 회사의 의사결정과 업무집행에 관여할 수 있게 되는 경우에도 본조 적용. 회사의 영업부류에 속한 거래는 정관에 기재된 사업목적에 국한되는 것이 아니고, 회사가 사실상 영위하는 모든 거래를 포함함.

-      이익충돌 가능성을 기준으로 경업을 판단, 동종의 영업이더라도 영업지역이 원격이어서 회사의 영업에 영향을 주는 바가 없다면 경업이 아님.

-      경업은 실제 거래를 수행하는 것을 요건으로 하나, 겸직의 경우 영업을 개시하지 못한 준비단계 회사라고 하더라도 해임사유로 판단.

-      이사가 경업금지의무에 위반한 경우, 회사는 그 이사를 해임할 수 있고, 손해가 발생한 경우에는 손해배상청구권을 행사할 수 있다. 이로 인한 손해배상책임은 사후에 제400조의 총주주의 동의에 의해서만 면제 가능

 

경업금지의무 위반효과_개입권 :

-      이사가 경업을 한 경우 인정되는 회사의 권리로, 이사가 경업금지의무에 위반하여 거래를 한 경우 회사는 이사회 결의로 그 이사의 거래가 자기의 계산으로 한 것인 때에는 이를 회사의 계산으로 한 것으로 볼 수 있고, 제3자의 계산으로 한 것인 때에는 그 이사에 대하여 이로인한 이득의 양도를 청구할 수 있다(397조2).

-      회사의 개입권 행사는 이사회 결의를 거쳐야 한다 (이사가 1인인 소규모회사는 주총결의)

-      회사가 개입권을 행사하면 이사는 원인이 된 행위의 경제적 효과(제3자의 계산으로 한 경우 이사가 받은 보수 등만을 의미하며, 거래 자체의 이득을 모두 회사에 양도해야 하는 것은 아님)를 회사에 귀속시켜야 할 의무를 부담

-      개입권은 거래가 있는 날부터 1년을 경과하면 소멸한다(397조3)

-      개입권의 행사는 대표이사가 하며, 이사회 결의가 있어야 한다. 이를 게을리하면 소수주주가 대표소송을 제기할 수 있다(403조)

-      제17조 제3항을 유추적용하면, 개입권과 손해배상청구권은 동시에 행사할 수 있다고 해석됨.

-      위반은 상법 제622조 제1항의 특별배임죄에 해당할 수 있음.

 

* 선관주의의무와 충실의무와의 관계

 

- 선관주의의무는 대륙법계의 위임관계에 기한 의무이고, 충실의무는 영미법계의 신인의무에 기한 의무인데, 양자의 관계에 대하여 견해가 대립 : 양자의 관계에 대하여, 양자는 본질적으로 같은 것이고, 충실의무규정은 선관주의의무를 구체화한 것이거나 선관주의의무를 재강조한 선언적 의무라는 “동질설”과 충실의무는 영미법상의 광범위한 충실의무를 수용한 것이라는 “이질설”의 두 가지 의견 존재

- 영미법상 신인의무는 선관주의의무와 충실의무로 분류되고, 여기에서 충실의무는 매우 광범위한 내용을 포함

- 판례) 판례에서는 “이사의 직무상 충실 및 선관의무”, “선량한 관리자로서의 주의의무 내지 충실의무” 등과 같이 판시함으로써 기본적으로는 양자를 구별하지 않는 입장. 다만 최근 일부 판례에서 충실의무의 독자적인 의미를 설시하고 있기도 함. (참고. [대법원 2016.1.28. 선고 2014다11888 판결] )

- 이사의 선관주의의무에는 감시의무도 포함 : 이사는 다른 이사의 업무집행을 감시할 의무가 있고, 특히 회사의 통상의 업무는 집행임원이 수행하므로 이사의 감시기능 중요

회사에 상근하지 않는 사외이사/기타비상무이사도 업무 전반에 관한 일반적 감시의무를 부담하는지에 대해서는 소극설, 적극석, 절충설로 다양한 입장 존재. 절충설이 통설이며 판례도 동일 입장. 절충설은 다른 업무담당이사의 업무집행이 “위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 불구하고 이를 방치한 때”에만 이로 말미암아 회사가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없다는 입장.

 

보고의무

이사는 대표이사로 하여금 다른 이사 또는 피용자의 업무에 관하여 이사회에 보고할 것을 요구할 수 있고, 3개월에 1회 이상 업무의 집행상황을 이사회에 보고하여야 한다.

 

이사회출석의무

이사는 이사회에 출석하여 의결권을 행사할 의무를 진다. 정당한 사유 없는 불출석만 임무해태에 해당하여 손해배상책임발생의 원인이 됨. 정당한 사유 없는 불출석이 장기화되면 해임사유가 될 수 있음.