[창업과 법] 이사의 책임과 경영판단원칙 (2) - 자기거래 금지의무 등

자기거래금지의무와 꽃은 관계가 없습니다. 출처 : wordrow.kr

지난 게시글에서 이사의 출석의무까지 알아봤는데요,

계속해서 상법에서 규정하고 있는 이사의 의무 중 '회사의 기회 및 자산의 유용 금지' 부터 '경영판단원칙'까지 이번 게시글에서 내용을 정리해보려고 합니다 :D

 

회사의 기회 및 자산의 유용 금지

 

- 이사는 이사회의 승인 없이 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용하여서는 아니 된다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다.

- 이익충돌 방지규정인 경업금지(397조)와 자기거래(398조)에 해당하지 않는 제3유형의 이익충돌행위로서 사업기회 유용금지를 규정. > 겸직과 기회유용은 교차하지 않으나, 경업은 기회유용의 한 형태이고, 자기거래는 기회유용을 겸할 수 있다. > (판례) 이사가 경업금지의무와 회사의 사업기회유용금지의무를 동시에 또는 순차로 위반하는 경우도 있을 수 있다.

- 경업에 대하여는 개입권이 인정되나 회사기회유용에 대하여는 손해배상책임만 발생한다는 점에서 다르고, 양자 모두 자기거래와 달리 거래의 사법상 효력에는 영향이 없다는 점에서는 같다. (회사기회유용금지를 위반한 경우, 그 거래 자체는 유효하고 이사의 손해배상책임만 발생하는 반면, 자기거래금지를 위반한 경우, 이사 등과 회사 간의 거래 자체가 무효로 되는 것이 원칙(통설인 상대적 무효설)

- 규제적용대상: 회사기회 유용금지는 이사 또는 집행임원에게만 적용되며, 지배주주, 특수관계인, 업무집행지시자는 회사의 사업기회 유용금지의 대상이 아님. (cf. 398조 자기거래금지규정)

- 승인방법: 이사회의 사전승인(이사 전원의 2/3이상 찬성)을 받으면 회사의 사업기회를 자기 또는 제3자의 이익을 위하여 이용할 수 있다. 사업기회이용에 대한 승인기관은 원칙적으로 이사회인데, 소규모회사가 1인 또는 2인의 이사만을 둔 경우에는 주주총회의 승인을 받아야 한다.

- ‘기회’ : 1. 직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회(정보 취득경위를 기준으로 사업기회 정의, 즉 회사의 비용으로 얻은 사업기회, 회사의 영업부류 여부는 묻지 않음). 2. 회사가 수행하고 있거나 수행할 사업과 밀접한 관계가 있는 사업기회(제397조의 적용대상이 되는 경업, 즉 회사의 영업부류에 해당하는 것)

- 회사의 이득 가능성: 회사기회유용 금지대상을 현재 또는 장래에 회사의 이익이 될 수 있는 기회로 한정(직무를 수행하는 과정에서 알게 되거나 회사의 정보를 이용한 사업기회는 매우 광범위한 기준이므로 그 범위를 실용적으로 좁히는 추가적 기준으로서 이익개념을 활용)

- 위반효과: 경업과 같이 해당 거래의 사법상의 효력은 인정(자기거래와 구분), 경업금지와 달리 개입제도는 부적용(cf. 미국의 경우 기회유용금지제도에도 개입권 인정)

- 손해배상책임의 주체: 제1항을 위반하여 손해를 발생시킨 이사 및 승인한 이사. 손해의 산정과 증명은 이사 또는 제3자가 얻은 이익을 손해로 추정. 입증책임 전환

 

자기거래 금지의무

 

이사 등과 회사 간의 거래: 미리 이사회에서 해당 거래에 관한 중요 사실을 밝히고 이사회의 승인을 받아야 한다. 이 경우 이사회의 승인은 이사 3분의 2 이상의 수로써 하여야 하고, 그 거래의 내용과 절차는 공정하여야 한다.

 

<2011년 개정상법 자기거래 규정 개정>

1.     자기거래 금지의무 대상 확대: 종래의 상법은 이사 본인만을 규제대상으로 규정하였으나, 2011년 개정상법은 이사 또는 주요주주 외에, 이들과 일정한 혈연관계에 있는 자와 지분관계에 있는 자(특수관계인)도 규제대상에 포함

(1)   이사 또는 제542조의8제2항제6호에 따른 주요주주 (2)   제1호의 자의 배우자 및 직계존비속 (3)   제1호의 자의 배우자의 직계존비속 (4)   제1호부터 제3호까지의 자가 단독 또는 공동으로 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 50 이상을 가진 회사 및 그 자회사 (5)   제1호부터 제3호까지의 자가 제4호의 회사와 합하여 의결권 있는 발행주식총수의 100분의 50 이상을 가진 회사

 

2.     이사회의 승인 요건 강화

3.     거래의 공정성 요건 추가: 종래에는 이사회의 승인만을 자기거래의 허용요건으로 규정하였으나, 2011년 개정시 이사회의 승인 외에 거래의 공정성 요건(자기거래 내용의 공정성 여부)도 추가

4.     승인시기: 종래의 판례는 사후추인도 허용된다는 입장이었으나, 2011년 개정상법은 “미리 이사회의 승인을 받아야 한다.”라고 규정함으로써, 사전승인만 허용하는 취지로 규정

5.     승인요건: 이사등과 회사 간의 거래에 대한 이사회의 승인은 이사의 3분의 2 이상의 수로써 하여야 한다(398조). 이때의 이사는 재임이사(특별이해관계 있는 이사는 재임이사의 수에서 제외)를 의미한다. 회사가 손해를 입은 경우 거래당사자인 이사와 그 이사회승인결의에 찬성한 이사는 연대하여 손해배상책임을 진다(399조)

자기거래금지 대상 거래: “회사와 이사의 이익이 충돌할 수 있는 거래”와 같이 이익충돌을 자기거래의 개념요소로 정의.

자기거래의 특징으로, i) 회사가 당사자인 거래에서 이사가 거래상대방이고, ii) 회사의 거래에 대한 의사결정에 이사가 영향을 끼치고, iii) 이사가 회사의 재정상 이익과 잠재적으로라도 충돌하는 개인적인 재정상 이해관계를 가지고, 이에 따라 이사가 회사의 최선의 이익을 위하여 행위할 것이라는 점에 대하여 의심할 이유가 있다는 점이다. 즉, 회사가 불공정하게 취급되어 그 결과 회사에게 손해를 입히고 그로 인하여 이사가 이익을 취할 염려가 크다.

-      이사회의 사전승인 없이 행해진 이사의 자기거래는 해임사유가 되고, 당해 이사는 회사에 손해배상책임을 진다. 회사와 이사 간에는 무효이지만 선의의 제3자에게는 대항할 수 없다는 상대적 무효설이 회사의 이익과 거래의 안전에 가장 부합하고, 또한 통설과 판례의 일관된 입장이다.

 - 이사의 선관주의의무, 충실의무는 회사와의 관계에 관련된 것이지, 주주에 대한 것이 아님.

- 1% 주주의 대표소송(403조), 다중대표소송(406조의2)는 회사 손해에 대한 소송이지, 이사에 대한 소송이 아님

 

손해배상책임

-      이사가 고의/과실로 법령/정관에 위반한 행위를 하거나 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 회사에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다(399조1)

-      법령/정관에 위반한 행위 또는 임무해태가 이사회 결의에 의한 것인 때에는 그 결의에 찬성한 이사도 같은 책임이 있다(399조2) : 선관주의의무 및 임무해태에 대한 책임 부과

- 제삼자에 대한 책임(제401조) : 이사가 고의 또는 중대한 과실로 그 임무를 게을리한 때에는 그 이사는 제3자에 대하여 연대하여 손해를 배상할 책임이 있다.

Q. 제3자에 주주도 포함? : (판결) 직접 손해의 경우 주주가 이사에 대해 손해배상 청구 가능, but 이사-회사-주주와 같이 간접적인 손해는 401조 1항에서 말하는 손해의 개념에 포함되지 아니하므로 이에 대하여는 위 법조항에 의한 손해배상을 청구할 수 없다.

 

제401조의 2 이사의 정의 :

1.     회사에 대한 자신의 영향력을 이용하여 이사에게 업무집행을 지시한 자

2.     이사의 이름으로 직접 업무를 집행한 자(무권대행자)

3.     이사가 아니면서 명예회장/회장/사장/부사장/전무/상무/이사 등 기타 회사의 업무를 집행할 권한이 있는 것으로 인정될 만한 명칭을 사용하여 회사의 업무를 집행한 자(표현이사)

 

l  간접손해의 예 : 이사의 과실에 따른 주가폭락으로 인한 손해. 이러한 간접손해에 대해서는 책임추궁에 부정적인 것이 판례의 입장.

l  그러나 회사의 재산을 횡령한 이사가 악의 또는 중대한 과실로 부실공시를 하여 재무구조의 악화 사실이 증권시장에 알려지지 아니함으로써 회사 발행주식의 주가가 정상주가보다 높게 형성되고, 주식매수인이 그러한 사실을 알지 못한 채 주식을 취득하였다가 그 후 공표되어 주가하락으로 손해를 입은 것이므로, 이사에 대하여… 손해배상을 청구할 수 있다.

l  감시의무: (판결) 한편 의사의 임무는 단지 이사회에 상정된 의안에 대하여 찬부의 의사표시를 하는 데에 그치지 않으며 대표이사를 비롯한 업무담당이사의 전반적인 업무집행을 감시할 수 있는 것이므로, 대표이사나 다른 업무담당이사의 업무집행이 위법하다고 의심할 만한 사유가 있음에도 악의 또는 중대한 과실로 인하여 감시의무를 위반하여 이를 방치한 때에는 이로 말미암아 제3자가 입은 손해에 대하여 배상책임을 면할 수 없으며,… 업무집행이사는 평의사(사외이사)에 비하여 보다 높은 주의의무를 부담한다고 보아야 한다.

l  … 합리적인 정보 및 보고시스템과 내부통제시스템을 구축하고 그것이 제대로 작동하도록 할 의무가 이사회를 구성하는 개개의 이사들에게 주어진다는 점에 비추어 볼 때, 그러한 노력을 전혀 하지 아니하거나 위와 같은 시스템이 구축되었다 하더라도 이를 이용한 회사 운영의 감시/감독을 의도적으로 외면한 결과 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행 등 이사들의 주의를 요하는 위험이나 문제점을 알지 못한 경우라면, 다른 이사의 위법하거나 부적절한 업무집행을 구체적으로 알지 못하였다는 이유만으로 책임을 면할 수는 없고, 위와 같은 지속적이거나 조직적인 감시 소홀의 결과로 발생한 다른 이사나 직원의 위법한 업무집행으로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 보아야 한다.

l  판결에 따르면, 비영리기관이나 공익기관 또는 정부기관의 장을 겸하고 이들 기관과 회사가 거래를 하는 경우에도 제398조(자기거래는 이사회의 승인 필요)가 적용될 수 있다.

 

경영판단원칙(Business Judgment Rule)

 

미국에서 판례와 제정법에 따라 발전해온 이론으로서, i) 이사가 합리적인 정보에 기하여, ii) 회사의 최선의 이익이라고 믿으면서, iii) 선의로 한 경영판단은 비록 결과적으로 잘못된 것으로 인정된다 하더라도 재량권의 남용, 가시, 위법 또는 이익충돌에 해당하지 않는 한 이러한 경영판단과 행위에 대하여 선관주의의무 위반으로 보지 않는다. 이는 이사의 경영판단이 결과적으로 비효율적이어서 실패인 경우 사후적으로 이사에게 결과책임을 묻게 된다면, 이사는 항상 소극적으로만 경영판단을 할 수밖에 없으므로 회사의 발전에 장애가 된다는 사고를 내포.

l  효과: 경영판단원칙 적용요건 구비 시 임무해태로 인한 손해배상책임을 지지 않는다.

l  이사에 대한 결과책임 배제

l  한국의 판례도 경영판단원식을 적용하고 잇다 (~~ 사정을 종합적으로 고려하여 이사에게 선관주의의무 위반이 있는지 여부를 개별적/구체적으로 판단하여야 한다.)

l  미국의 판례) 이사가 신의성실에 따라 행동한 경우에는 설령 실수가 있더라도 그러한 실수의 결과에 대해 책임을 지지 않는다고 판시

l  경영판단원칙은 실체법적 의의(이사의 책임을 제한)뿐만 아니라, 소송법적 의의(입증책임 전환)를 가짐

-      경영판단원칙의 추정을 번복하기 위해서는 이사의 책임을 추궁하고자 하는 주주는 신인의무의 3가지 요소 중의 하나를 이사가 위반하였음을 증명하여야 한다. (미국) 그러나 이러한 미국과 같은 절차법적 뒷받침이 없는 우리나라에서 경영판단원칙의 소송법적 의의를 그대로 수용할 수는 없으나, 실체법적 의의는 우리나라에서 수임인의 선관주의의무(민법 제681조)의 해석론에 의해서도 도출될 수 있다는 것이 이철송 님의 주장.

-      미국의 판례에 따르면, 경영판단원칙의 적용을 위해서는 해당 행위가 사익을 위한 거래여서는 아니됨을 밝히고 있다.

 

l  미국법률협회(American Law Institute, ALI)는 1993년 기업지배원칙을 제정하면서 경영판단원칙의 적용요건 4가지 제시

1)    경영상의 의사결정을 대상으로 한다(행위를 하지 않기로 하는 의식적인 결정도 경영상 의사결정에 포함되므로, 부작위는 경영판단원칙의 적용 대상 아님).

2)    경영상 의사결정은 이사의 사익 또는 자기거래를 위한 것이 아니어야 한다. (경영판단의 대상에 대한 이해관계 여부 및 독립성을 갖췄는지 여부 판단)

3)    경영판단을 함에 있어 합리적으로 이용가능한 모든 정보에 근거하여야 한다(informed basis, i.e. due care). (정보에 기반한 의사결정을 하는 절차에 초점을 두는 것이지 의사결정 내용의 실질이 아니다. 모든 정보(every fact)에 근거하여 의사결정 할 것을 요구하는 건 아니고, 단지 중요정보(material information)와 합리적으로 수집 가능한 정보를 고려하여야 할 책임이 요구되는 것이다.) 경영판단이 정보에 기한 의사결정인지 여부에 대한 판단기준은 중과실이다. 이사의 주의의무의 결함을 주장하고자 하는 주주는 경영판단의 대상에 대한 의사결정을 행한 이사회의 다수가 합리적으로 정보에 근거하지 못하였다는 것을 입증할 책임을 부담하게 된다.

4)    경영판단이 회사에 최선의 이익을 위한 것이라고 믿을만한 합리적인(rational) 이유를 가지고 신의성실에 따라 행위된 것이어야 한다.(good faith and best interests of the corporation) 경영판단이 위법행위 내지는 재량권 남용인 경우에는 경영판단원칙이 적용되지 아니한다. 신의성실의무를 주요 구성요소로 보아, 신의성실에 따라 행위하지 않으면 충실의무 및 주의의무를 위반한 것으로 보는 판례가 다수.

 

l  우리나라 대법원의 경영판단원칙의 적용요건

1.     합리적으로 이용 가능한 범위 내에서 필요한 정보를 충분히 수집/조사하고 검토하여야 하고,

2.     회사의 최대이익에 부합한다고 신뢰하고 신의성실에 따라 경영상의 판단을 하여야 하며,

3.     경영상의 판단내용이 현저히 불합리하지 않은 것으로 통상의 이사를 기준으로 할 때 합리적으로 선택할 수 잇는 범위 안에 있어야 한다고 판시

-      대법원은 법령위반행위에 대해서는 일관되게 경영판단의 원칙의 적용을 배제하는 입장을 취하고 있다. (법령위반행위 e.g. 분식회계)